BGH IX ZB 38/10

Beschluss vom 13.06.13
Fassung InsO vor 01.07.13

Wer spielt

Gläubiger stellen Versagungsantrag gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO, unentscheiden, 2. Runde Vorteil Schuldner. Tostedt, Stade

Um was es geht

Verlauf

Die Beschäftigung als selbständiger Handelsvertreter wird dem Schuldner freigegeben.

Die Auskunft über das fiktive Nettoeinkommen gemäß § 35 Abs. 2 InsO erteilte der Schuldner nicht. Er wies ohne nähere Angaben darauf hin, aus seiner selbständigen Tätigkeit keinen den Pfändungsfreibetrag übersteigenden Gewinn erzielt zu haben.

Seine Bemühungen, eine angestellte Tätigkeit als Handelsvertreter zu erhalten, seien erfolglos geblieben.

Im Schlussbericht weist die Insolvenzverwaltung aus, der Schuldner hätte im Hinblick auf seinen erlernten Beruf als Industriekaufmann ein jedenfalls im pfändbaren Bereich liegendes Nettoeinkommen erzielen können. Im Schlusstermin beantragten die weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2 unter Bezugnahme auf den Schlussbericht des Verwalters, dem Schuldner die Restschuldbefreiung wegen Verstoßes gegen § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu versagen._

Ergebnis

Auslaufende Regelung für Anträge bis 01.07.14.

(…) “Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nicht die Pflicht, ein abhängiges Dienstverhältnis einzugehen.

Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter, wenn der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt oder beabsichtigt, eine entsprechende Tätigkeit aufzunehmen, zu erklären, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört. Dem Verwalter steht eine Entscheidungsalternative zu.

Er kann sich entweder dafür entscheiden, dass das Vermögen des Schuldners aus der selbständigen Tätigkeit in der Masse verbleibt und die sich hieraus ergebenden Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten geltend gemacht werden können, oder, dass das sich aus der selbständigen Tätigkeit ergebende Vermögen massefrei wird.

Für diesen Fall ordnet § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO an, dass § 295 Abs. 2 InsO entsprechend gilt. Inhalt und Reichweite dieser Verweisung werden in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

(…) Zutreffend ist eine vermittelnde Ansicht. Der Schuldner muss nur dann etwas abführen, wenn er tatsächlich Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit erzielt hat. Die Abführungspflicht ist aber der Höhe nach beschränkt gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO.

Wohlverhaltensphase

_ (…) “Nach den vom Senat zu § 295 Abs. 2 InsO entwickelten Grundsätzen muss sich der Schuldner in der Wohlverhaltensphase im Rahmen seiner Erwerbsobliegenheit um ein Anstellungsverhältnis bemühen, wenn der Ertrag aus seiner selbständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückbleibt, was dem Treuhänder bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtretungserklärung zufließen würde (…)_

Der Schuldner, der sich trotz mangelnden Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit nicht bemüht hat, eine nach seiner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeitsmarkts mögliche Beschäftigung zu erlangen, kann sich nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnahmen hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Vermag der Schuldner hingegen – etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen Zustandes – nicht, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis pfändbare Bezüge zu erwirtschaften, so obliegen ihm keine Zahlungen an den Treuhänder gemäß § 295 Abs. 2 InsO, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt (…9).

Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet das Erklärungsrecht des Insolvenzverwalters, weil eine Erklärung im Restschuldbefreiungsverfahren im Hinblick auf die Aufhebung des Insolvenzbeschlags gegenstandlos wäre (vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, Rn. 133). 13

cc) Im Hinblick auf die fehlende Erwerbsverpflichtung kann zwar die Grundlage der nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzuführenden Beträge nur der von dem Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Gewinn sein; Maßstab ist aber das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestimmende fiktive Nettoeinkommen.

(1) Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 – IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 6; vom 17. Januar 2013 – IX ZB 98/11, WM 2013, 380 Rn. 10; vom 26. Februar 2013 – IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; vgl. auch Urteil vom 18. April 2013 – IX ZR 165/12, WM 2013, 1129 Rn. 14).

Zur inhaltlichen Bestimmung der vom Gesetzgeber ausdrücklich als Abführungspflicht (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 – IX ZB 175/10, ZVI 2011, 448 Rn. 9) bezeichneten Zahlungsverbindlichkeit des Schuldners während des vorausgehenden Insolvenzverfahrens kann deshalb auch nicht auf dessen tatsächlich erzieltes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abgestellt werden.

dd) Der vorstehende Maßstab führt zu unterschiedlichen Fallgruppen, die auch den Inhalt und Umfang der den Schuldner treffenden Auskunftspflichten näher bestimmen.

(1) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für den Schuldner zusätzliche Verpflichtungen auslöst, deren Nichtbeachtung zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann. Hierbei handelt es sich im Gegensatz zur Wohlverhaltensphase nicht um Obliegenheiten, sondern um im Insolvenzverfahren zu beachtende Mitwirkungspflichten des Schuldners, deren grobfahrlässige oder vorsätzliche Verletzung unmittelbar den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO eröffnen.

(…) Zu den vom Schuldner nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachtenden Pflichten gehört insbesondere, die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen Beträge an den Insolvenzverwalter abzuführen. Hierbei handelt es sich um eine eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter einen unmittelbaren Anspruch hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 9) und die im Regelfall eine jährliche Zahlung gebietet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012, aaO Rn. 14).

Im Zusammenhang mit der Abführungspflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO ist der Schuldner gegenüber dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht auch auskunftspflichtig. Insbesondere hat der Schuldner die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs notwendigen Angaben gegenüber dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter zu machen, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ableiten lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 – IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 9).

(2) Liegt der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht keine Abführungspflicht. Der Schuldner hat aber im Rahmen seiner Auskunftspflicht umfassend über seine Einnahmen Mitteilung zu geben. Insbesondere ist er gehalten, gegenüber dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht überprüfbare Angaben zur Gewinnermittlung aus seiner selbständigen Tätigkeit zu machen, damit festgestellt werden kann, ob der Schuldner tatsächlich nicht in der Lage ist, ganz oder teilweise hieraus abführungspflichtige Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO aufzubringen.

(3) Liegt das Einkommen des Schuldners aus selbständiger Tätigkeit über dem pfändbaren Betrag aus dem von ihm erzielbaren Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit, hat er den pfändbaren Betrag aus dieser Tätigkeit an den Insolvenzverwalter abzuführen. Auskunft über etwaige Gewinne aus seiner selbständigen Tätigkeit muss er, wenn er seiner Abführungspflicht genügt, nicht erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 8).

Überraschungen

keine

AG Tostedt, Entscheidung vom 10.08.2009 – 22 IN 45/08 -
LG Stade, Entscheidung vom 18.02.2010 – 7 T 219/09 – 24

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